高额违约金下，劳动者该如何维护自己的跳槽自由？
竞业限制的罗生门，企业和员工谁才是被困者？本文来自微信公众号：混沌大学（ID：hundun-university），作者：谢宇航（混沌大学商业研究团队），指导：李浩然，原标题：《小米副总裁被要求赔525万，腾讯前员工被判赔1940万，背后有15个“大坑”》，题图来自：视觉中国
525万元，这是一次跳槽的违约金。
联想前高管常程，因跳槽小米，与老东家对簿公堂。10月9日，经劳动仲裁，常程应支付竞业限制义务违约金525.281万，并继续履行竞业限制义务。
最近几年，越来越多的企业要求员工签署“竞业限制协议”。围绕该协议也出现了诸多纠纷。
劳动者认为补偿金太低，难以维持生计；签了竞业限制，跳不了槽，工资涨得慢。
企业方面也在“倒苦水”：员工偷偷去竞争对手那儿上班了，取证太困难；官司一打近一年，这期间没法限制员工去哪上班。
什么是竞业限制？竞业限制协议该不该签？什么样的竞业限制是合理的？劳动者如何维护自己的跳槽自由？企业又该如何保护自己的竞争优势？
一、跳槽自由？
早在十个多月前，常程就已跳槽。2019年的最后一天，常程的微博宣布：离开了工作19年的联想。
他细致地列出了从2000年到2019年，每一年自己参与过的项目。并且表示：“感悟、感谢、感恩”。
联想集团也温情脉脉地表示：常程长期奋斗在竞争激烈的手机一线，基于个人身体健康和希望更多精力照顾家庭的原因，提出离职。
仅仅两天后，一团和气被打破。
2020年1月2日，新年上班第一天，雷军在微博宣布：常程担任小米集团副总裁，负责手机产品策划。常程转发并表示：“官宣，2020的第一天为梦想而努力！激动激动激动。”
当天晚间，联想集团针对常程跳槽一事向多家媒体表示：公司与所有高管均签有竞业禁止条款，如确有违约，公司将在法律框架内寻求问题的妥善解决，共同营造尊重契约精神的人才流动空间。
6月，联想集团开始提起仲裁。
该案在北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会进行了多次庭审。常程方面称，竞业限制协议并非本人签署。并且，还表示，联想集团用来对照笔迹的相关文件均不是本人签署。鉴定机构调取了常程在工商部门档案中的签字材料，直至9月中旬，鉴定结果出炉：确系常程本人签字。
10月9日，北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会发布了仲裁结果：常程需返还联想违反竞业限制义务违约金5252821.09元以及竞业限制补偿金7万余元。另外，需继续履行竞业限制义务。
这份裁决意味着：常程不仅要支付违约金，还不能继续去小米上班。
不过，裁决刚发布，常程就委托律师向法院提起诉讼。依照法律，在诉讼期间，这份裁决还不能生效。
虽然还未尘埃落定，联想集团公开表示：对裁决结果表示欢迎。坚信裁决所彰显的法治与契约精神。但新东家也不退让，立即“力挺”：雷军高调公布了15人高管团队名单，常程位列其中。
两家企业的火药味渐浓。
一次跳槽引发的官司，让两家企业、一位高管均卷入其中。那么，什么是竞业限制？已经财务自由的高管为什么没有跳槽自由？
2008年，我国《劳动合同法》出台，对竞业限制有了相对比较明确的规定。
“对于知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者，在解除劳动合同后，一定期限内，不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。”
也就是说，知悉商业秘密或对经营有重大影响的员工，离职后的一定期限内，不能到竞争单位工作，也不能自己通过创业与原单位形成竞争关系。如果劳动者发生违约，不仅需要支付违约金，而且需要继续履行竞业限制义务。
不过，为了保护劳动者，企业也需要遵守相关的限制条件：
首先，竞业限制协议仅限于高级管理人员，高级技术人员和其他负有保密义务的人员。通常称为：“两高一密”。
其次，竞业限制期最长不能超过两年。在限制期内，单位需要向劳动者支付补偿金。
第三，如果在竞业限制期内，单位单方面想要解除约定，需要额外再向劳动者支付三个月补偿金。
最近几年，竞业限制案件数量呈上升趋势，而互联网科技公司是高发地。
“工业革命时代以来，企业发展靠的是资金、机器、厂房、设备，员工都是工厂里流水线上的工人，可替代性较高。但是，进入互联网时代，人成为了企业的核心，人也是企业商业秘密的载体。近几年，新型互联网产业风起云涌，竞争激烈，为了避免商业机密被泄露、竞争优势因为员工离职而被削减，不少企业开始使用竞业限制来限制人才的流动，‘竞业限制’这一专业条款也渐渐走入大众的视野。”极光律师事务所高级合伙人周丽霞表示。
据统计，2014年至2018年，北上广、江浙等地区发生的竞业限制案件占总数量的41.88%。另外，竞业限制案件密度最大的是北京市海淀区。因为在这里，“中国硅谷”——中关村科技园地区聚集了大量以互联网企业为代表的高新技术企业。
数据来源：《互联网企业100强 竞业限制纠纷大数据报告》 极光律师事务所
二、竞业限制滥用
近几年，竞业限制导致高额赔偿的案件也不时登上热搜。
2018年8月，腾讯前高级研发人才徐振华，被判向腾讯公司赔偿1940余万元，创下了这类案件的最高赔偿纪录。徐振华在腾讯任职期间及离职后，成立公司研发出多款与腾讯游戏产品相似的游戏，其中一款与《王者荣耀》高度相似。
2018年6月，百度前员工李成刚入职今日头条，并涉嫌透露百度公司的商业机密。被判返还从百度领取的竞业限制补偿金及违约金共计83万元。
混沌大师兄采访了多位互联网行业人员，受访者表示：签署竞业限制协议已经成为互联网公司的常规操作。但是，在实践过程中，存在不少问题。
首先，是人员范围问题。如今，竞业限制协议并不是“大佬”专属，很多普通员工表示，自己“被签署”了竞业限制协议。
毕业两年的吴博（化名）是某头部互联网公司的程序员，属于初中级技术人员，入职时就签署了竞业限制协议。“办理入职手续那天，HR交给我们一叠文件，包括劳动合同、保密协议、竞业限制协议。大家都以为是常规操作，也没有人提出竞业限制该不该签。其实那种情况下，可能提出来也没什么用。”
张芹（化名）是另一家头部互联网公司的行政人员，同样被要求签署竞业限制协议。“互联网公司的人，一般都会签吧，没多想，就签了。”
这样的情况并非偶然。
2019底，网易前员工曾爆料，公司大范围竞业禁止。自己被辞退后被迫启动竞业，而补偿金很低，难以还房贷。
2018年，某博主爆料：“某电商巨头最近离职率太高，人力出了个馊主意。P5以上全面启动竞业限制条款。离职时都得签，公司决定是否履行。”
据透露，P5在该公司仅为普通经理级别。除了人员范围扩大，竞业限制协议中圈定的“竞争企业”也让大家头疼。
据吴博透露，他签署的“竞业限制协议”中几乎列举了所有的大型互联网公司，如果离职后这份协议生效，基本意味着要离开互联网行业了。
该博主晒出了公司的竞业限制协议书，限定企业列了满满一页纸。
竞业限制人员范围扩大，竞业限制企业过多，这样的竞业限制协议合理合法吗？
我国《劳动合同法》规定，竞业限制的人员仅限于高级管理人员，高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
2020年初，《人民日报》发表评论文章：莫让“竞业限制”成了“就业限制”。其中指出：一些用人单位滥用竞业限制，将普通劳动者随意纳入限制范畴，不仅侵害了劳动者自由择业、就业的权利，也影响了劳动力资源的正常流动。
2019年，《人民法院报》指出：到目前为止，到底哪些行业、哪些具体岗位是竞业限制的对象，违反竞业限制的违约金多少才算合理，法律法规并没有更加细致的规定。这就为一些企业随意扩大竞业限制范围留了空子，背离了竞业限制制度的初衷。
为什么这些不合理的竞业限制协议还能“困住”劳动者呢？
《人民日报》指出：一些劳动者法律意识淡薄，不了解相关法律规定，对损害自身权益的竞业限制协议浑然不觉。还有一些劳动者虽然知道协议中的竞业限制条款并不合法，但迫于现实压力而选择被动接受。
1. 补偿金太低
北京中盾律师事务所高级合伙人孙传明曾代理过多起竞业限制案件，他发现，身处竞业限制中，劳动者有许多难处。
“竞业限制协议通常在员工入职时签订，离职时，单位决定是否启动。劳动者在这个过程中是弱势群体。入职时，单位给了一堆合同、协议，通常是已经拟定好的，几乎没有修改的空间。劳动者面临着：签了被限制，不签就入不了职。”
另外，竞业限制的补偿金，还存在偏低的情况。
“最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）规定，补偿金不得低于劳动者离职前12个月工资的30%。但是，员工的工资构成可能是基础工资加绩效。有的企业就以基础工资作为基准，来计算补偿金。这就可能非常低了。某些岗位，可能工资总额是一两万，但基础工资就三千块，再乘以30%，这就非常低了，最终可能按照最低工资标准支付。”
北京市中级人民法院曾接到过一个极端案例，某位劳动者获得的竞业限制补偿金每月仅100元。
补偿金如此低，被竞业限制的员工又不能使用自己擅长的技能去工作，艰难度日。
“大多数劳动者一生可能就只有一项技能。现在，很多企业都把竞争对手范围划得很大，实际上，劳动者基本上不能去同行业的公司工作，也就不能使用自己擅长的技能，生活处境就会比较糟糕了。毕竟，如果让一个人短期转行，比如让程序员转行做HR、销售或者其他工作，干两年再做回原来的岗位，也不太现实。”
2. 同工不同酬
在孙传明经手的案例中，竞业限制协议还带来了同工不同酬。有的企业会认为，签署过竞业限制协议的员工不容易跳槽，就将其工资压得很低。
吴明（化名）是某公司的搜索引擎高级工程师，月薪仅有五千元，而其他没有签署竞业限制协议的同事，同样的岗位，工资有三万。“跟我干同样工作，还没有我工作出色的人，为什么工资是我的好几倍。”吴明无奈之下选择了跳槽，因在竞业限制期内，他被判向公司支付违约金十万元。
三、企业的苦衷
员工有难处，企业也有自己的苦衷。
1. 官司打太长，限制不了员工
周丽霞表示，近两年，这几乎形成了一个趋势：企业在竞业限制协议中，会想办法把竞争对手的范围尽可能圈得足够大，这种做法可能过度限制了劳动者的自由择业权。但是，也是企业处于新型的互联网生态中，创业公司相互交织，股权架构日益复杂的无奈之举。
因为在仲裁、诉讼期间，因为案件没有最终判决，原单位并不能禁止员工去新单位就职。在这期间，劳动者就算确实违约了，也可以堂而皇之地继续违约。
“一般而言，竞业限制案件会先进行劳动仲裁，可进行60日。一审可进行6个月，二审3个月。如果中间需要笔迹鉴定，出鉴定结果有的也需要3个月。再加上准备起诉材料的时间，法院准备开庭的时间，一般实践中的时间都会比较长，很容易拖到一年以上。有些案子拖满了两年的竞业限制期，实际上也就没法限制员工去竞争对手那里工作了，最后就只是违约金的问题。”
所以，企业会想要尽可能地缩短案件审理的时间，以减少自身的损失。而在案件审理过程中，判定新单位与原单位是否存在竞争关系，是一个关键的环节。为了节省论证的时间，很多企业在拟定《竞业限制协议》时，就尽量清楚地、大范围地列举出了竞争对手。这样，在庭审时，可以直接参考当初协议中的内容。
2. 取证太困难，还动用了私家侦探
另外，员工再就业具有隐蔽性，企业取证会非常困难。
常见的取证方法是通过新单位的宣传册、广告等了解员工是否在这家单位任职。
另外，员工的“五险一金”缴纳记录、个人所得税代扣代缴记录，原单位在掌握初步线索后，可申请仲裁委或法院进行调查取证。
如果怀疑员工离职后创业了，可以从网络上查询工商登记信息，看股东名单中有没有该员工。
但是，在实践过程中，签署了竞业限制协议的员工，并不会让自己出现在新单位的公开资料中。“五险一金”也可通过非常规操作，不在新单位缴纳。
离职创业的员工也有可能借用亲属的名字成立公司，自己并不会出现在股东之列。
在很多情况下，原单位虽发现员工到竞争对手处就职，也可能无法搜集有效证据，最后不了了之。对于那些不得不限制的员工，企业绞尽了脑汁：冒充快递员送快递，冒充业务员谈生意。
有的企业给员工寄快递，地址写的新公司，保留本人的签收证明。如果担心快递被前台代收了，有些企业还派人假扮快递员，给员工打电话，在电话中确认公司地址，并保留电话录音。
还有的企业冒充业务员，拨打新公司的电话，以找洽谈业务为名，确认该员工是否在这里工作。
甚至还有企业用上了私家侦探。
周林（化名）跳槽后，为避免被原公司发现，进出公司时一直戴着口罩和帽子。到了夏天，天气热了起来，周林有点受不了了，他想着也戴了好几个月了，应该没事了。可就是短短一段时间的放松警惕，他被清清楚楚地拍下了正脸，就在新公司的大楼门口。老东家将照片作为证据提交法庭，周林百口莫辩。直到现在，他也不知道是怎么被拍下来的，到底是用什么东西，能把自己拍得那么清楚。
员工们的对策也在不断进化。
如今网络通讯发达，有的员工甚至可以不到新公司的办公室上班，只要有一台电脑就能在家办公。
有些员工已经提前打探到了企业的操作。他们会把自己的快递都寄到家里，从不在公司收任何东西，包括所有的贺卡、礼物、花等等。
更有甚者，除了直接领导，全公司都没人知道他的真名。大家只叫他的英文名。
四、双刃剑：如何平衡“跳槽自由”与“公平竞争”
竞业限制保护了企业的商业秘密，维护了市场公平竞争秩序。但它是一把双刃剑，如果使用不当，很容易在企业和劳动者之间失衡。
孙传明表示，竞业限制并不是用得越多就越好。如果滥用，不仅会损害劳动者自由择业的权利，也会增加企业的经营成本。
“大多数企业已经非常重视竞业限制了，他们认为限制员工跳槽，肯定是对自己有利的。但是，在实际操作中，盲目扩大竞业限制范围，很可能导致企业做了无用功——协议是签署了，但能不能执行又另说了。
竞业限制协议生效要满足两个条件。首先，主体是‘两高一密’人员。其次，企业按照法定标准付了补偿金。如果签署了无效协议，进入诉讼阶段，企业会浪费掉时间和精力，有的还得向员工赔偿。”
企业与员工在签署和执行竞业限制协议时，一定要依照相关的法律条文。
“目前，我国在竞业限制上的法律条文，相对是比较少的，而且，没有成系统化。”
劳动合同法中对竞业限制的规定，有两条。第23条规定，用人单位支付经济补偿的，劳动者违约要支付违约金。24条规定，竞业限制期限2年，竞业限制对象限于高管、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
最高院出台司法解释四，补充了五项内容。第6条规定，没有约定补偿的，补偿标准按离职前十二个月平均工资的30%确定。第7条规定，有约定要付补偿。第8条规定，单位3个月未付补偿，劳动者可以解除竞业限制协议。第9条规定，在竞业限制期限内，单位可以单方解除协议但得付3个月补偿。第10条规定，劳动者支付违约金也要继续履行竞业限制义务。
有法律人士认为，仅仅这七个条文相对薄弱，且针对竞业限制执行过程中的细节欠缺。比如，竞业限制违约金过高应如何调整？竞业限制的对象能不能扩展到“两高一密”人员的亲属？竞业限制期，劳动者是否有义务报告就业情况，如不报告，是否推定违约？关于这些问题，稳妥的操作是劳资双方在竞业限制协议中约定明确。
在世界范围内，各国对竞业限制也有不同的规定。
最初，英国把竞业限制协议视为无效，认为它限制了劳动者的自由择业，限制了人力资源市场的发展。近代以后，英国有所改变。在一定条件下认可竞业限制协议，这些条件包括：协议内容具有合理性，同时，协议不违反社会的公共利益。
美国是联邦制国家，目前，没有全国统一的竞业限制法规。而各州的法规更多地认为，竞业限制阻碍了人力资源市场流动，妨害了雇员或劳动者知识和技能的发挥。有条件地承认竞业限制协议的效力，但是对于协议的合理性合法性，要由雇主承担举证责任。
在德国，解除雇佣关系的一个月之内，如果雇员以书面形式通知雇主，自己不再受竞业限制协议的约束，那么，协议就会自动失去效力。不过，有两种例外情形。第一种情形，如果因为雇员的过错而解除劳动关系，竞业限制协议依然有效。第二种情形，如果雇主书面作出承诺，离职后，竞业限制期内，将向雇员全额发放工资。那么，雇员也依然要受到竞业限制。
“我赞同劳资双方依法、公平地签订竞业限制协议，既能保障企业的权益不受损失，又能够促进人力资源市场有序流动。但我认为企业不能将竞业限制协议看得过重，不能将公司业绩下降或者经营出现困难完全简单地归结于没有签订竞业限制协议。
首先，员工离职，大部分是有企业方面的原因存在，选、育、用、留的人才机制肯定存在问题，某位企业家也提过：要么钱没给到位，要么干的不舒心了。
其次，如果因为跳槽员工泄露了企业的商业机密或者侵犯了企业的知识产权而导致了企业受到损失，也可以完全依据‘商业秘密保护’‘知识产权’‘反不正当竞争’等法律法规进行维权。
第三，即使签订了竞业限制协议就一定能够实现企业的目的吗？答案是否定的！”孙传明表示。
五、竞业限制中的坑
从以上可以看出，在签署竞业限制协议的过程中，企业与劳动者都遇到了各种各样的问题。为了避免大家频频掉坑，混沌大师兄特意请孙传明律师为大家总结出了注意事项。
竞业限制协议一般涉及三方，即员工、原单位、新单位。这三方角色不同，注意事项也各不相同。
员工
１. “竞业限制协议”一般在入职时签订，它可能夹在一堆让你签字的文件中间。请你一定要看清楚，知道自己签了什么。
２. 在离职时，你的单位会决定竞业限制协议是否生效。如果生效，你们应约定补偿金。如果解除，单位应该书面告知你。
３. 如果你已经进入竞业限制期，原单位应该向你支付补偿金，按月发放。法律规定，补偿金不低于离职前十二个月的平均工资的30%。
４. 如果你的老东家已经三个月没有向你支付这笔补偿金了，你有权单方面解除竞业限制。
５. 竞业限制补偿金一定是在离职后，竞业限制期限内发放才算数。如果老东家把这笔钱“含”在工资里，既不合法也不合理。
６. 我国《劳动合同法》规定，竞业限制仅限于高级管理人员，高级技术人员和其他负有保密义务的人员。如果你确定自己不属于这三类人员，却被竞业限制困扰。请你咨询律师，并勇于捍卫自己自由择业、就业的权利。
原单位
１. 竞业协议仅限于“两高一密”人员，如果将竞业限制范围扩大到普通员工，你将很难获得法律支持，反而扩大公司的经营成本。
２. 竞业限制的最长期限是两年。请注意，是从离职时算起，而不是从签订之日算起，请在协议中约定清楚。
３. 签署竞业限制协议时，如果你没有明确的告知员工协议内容，而是把它混杂在一堆文件中签署，如果进入仲裁或者打官司，这会成为一个对你不利的影响因素。
４. 员工离职时，如果需要解除竞业限制，记得书面通知并保留回执。如果进入竞业限制期你才想起来解除，你将要支付员工额外三个月的补偿金（员工主张的情形下）。过去，就发生过类似的案例：员工离职后没找到工作，反过来找单位索要补偿金。
５. 如果需要启动竞业限制，给员工合理补偿金。同时注意，可以与员工约定，定期报告从业状态，传回社保记录，或者通过其他方式，尽量规避掉员工隐蔽就业的问题。
6. 在竞业限制协议中尽量清楚地约定具体的违约金额，如果你只是泛泛地约定了：“对企业造成的损失进行赔偿”，一旦发生纠纷，损失是很难估计的，最终赔偿金额大多由法官裁定。
新单位
１. 新员工入职时，一定要做好背景调查，确认是否签有竞业限制协议。
２. 如果担心背调力度不够，可让员工签署承诺书。一旦发生纠纷，如果你需要承担连带责任，可以依据承诺书对员工进行追偿。
３. 如果你实在太想要这个人了，明知签有竞业限制协议还是要挖过来，那就当我没说。
本文来自微信公众号：混沌大学（ID：hundun-university），作者：谢宇航（混沌大学商业研究团队），指导：李浩然
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