起诉特朗普输赢难定 但给TikTok这波“公关”打满分
虎嗅机动资讯组作品
作者 | 胡展嘉
题图 | 视觉中国
反击战终于打响。
TikTok抵抗特朗普政府行政令风波，终于取得了实质性进展。北京时间8月25日，字节跳动正式对美国总统特朗普8月6日颁布的第一道行政令提起诉讼。该行政令指出在签署45天之后，禁止任何受美国法律监管的人或组织和 TikTok、字节跳动之间进行任何交易。
“这项总统令存在越权 (ultra vires) 情况，因为它并非基于一个真实存在 (bona fide) 的国家安全威胁。”在起诉书中，TikTok称特朗普签署的总统令滥用美国《国际紧急经济权力法》（IEEPA），存在越权问题，剥夺了 TikTok 在CFIUS（美国外国投资委员会）调查结果出台之前和之后，进行自我辩护和寻求解决的机会，违反了第五修正案，缺乏正当法律程序。
1977年通过的《国际紧急经济权力法》规定，在国家经济面临紧急情况时，赋予总统更广泛权力来应对“非常规和特殊威胁”，授权总统可单方面宣布对投资实行限制。该法主要针对潜在的投资，意味着现达成的投资不受到影响。但暂时未知是否会对那些宣布收购但尚未完成的交易有影响。
针对特朗普提及的国家安全问题，TikTok在起诉书中称CFIUS多次拒绝和字节跳动及其律师就解决国家安全顾虑进行沟通。“关于 TikTok 的安全措施到底为何未能解决国家安全担忧，CFIUS 从未提供任何明确的说明。并且，CFIUS 在最初的法定复审期结束之前就终止了与原告之间的正式沟通。”
“这份诉状结构严谨，脉络清晰，引经据典，论点新颖，是一篇难得的好诉状。”美国泰和泰律师事务所主任，美国执业律师程绍铭称。在诉讼状中，TikTok也条清缕析的表明了自己的诉求。
棋行至此，可以说，TikTok这是在“别无选择”下做的选择，也是必须要做的选择，面对国内滔天舆论，张一鸣的起诉行为，在国人为其纷纷叫好的同时，也给TikTok国际化的最终命运博得一丝喘息之机。
39页诉状说了啥
在递交给洛杉矶联邦法院的39页诉状中，TikTok都谈及了哪些信息？
两项诉求
诉状提出的两个要求。第一个是宣布合法性的裁定(declaratory judgment)，即要求法庭宣布特朗普禁止TikTok的行政命令为非法。第二个是禁止执行的裁定（Injunction), 即禁止特朗普的行政命令得到执行。
六个事实
TikTok在全球取得的成功是来自于私营企业的创造力。
TikTok已经采取了相关的步骤去保护美国用户的隐私信息。
TikTok主动地就可能出现的安全隐患与美国政府沟通。
特朗普的禁令违反了正当程序，没有给字节跳动任何申辩的机会。
特朗普的禁令，宣称保护国家安全的动机有待考量。
大量独立的专家证人的分析证明行政命令缺乏基本的事实依据。
七处违法
字节跳动向法院提出，特朗普的禁令，有七项违反美国法律的地方，这些违法的行为包括：违反了《美国宪法》第五修正案中的正当程序；违反了《美国国家紧急法案》的适用范围；违反了《国际紧急经济权力法》的适用范围；违反了《国际紧急经济权力法》中不得干扰个人和商业通讯的要求；违反了三权分立，立法权不得转让的原则；违反了《美国宪法》第五修正案中禁止无偿征用的条款；违反了《美国宪法》第一修正案中言论自由的条款。
七大理由
就行政令违宪，控告文件中列举了七大理由。虎嗅也找美国当地法律从业者对其进行了解读。
一、在没有给TikTok通知和申诉机会的情况下直接封禁，行政命令违反美国宪法第5修正案的遵循必要程序的规定。美国宪法第5修正案规定，总统要行使权力，要给予答辩的机会。
二、由于行政命令涉嫌越权，未基于实际上的国家紧急事件以及禁止并未发现事实上的“非常威胁”。
该理由的主要依据是《国际紧急经济权力法》，该法明确规定，只有“不寻常和巨大的威胁”情况下，总统才能行使该法。
TikTok诉求中称，总统没有依据该法律提出任何证据和说明，CFIUS对于TikTok关于国家安全的审查，从2019年到2020年6月份，中间耗费时间并未体现紧急性。也就是说总统令行使的前提条件并未达到。
三、行政令所声称的安全威胁仅应涉及TikTok，不应扩大到任何与TikTok母公司字节跳动的任何交易。《国际紧急经济权力法》规定，如若达到紧急状态，总统的限制行为，必须要对特定对象进行限制，而非限制一切。
四、行政命令限制个人的信息通讯，这直接违反《国际紧急经济权力法》的规定。 该法规定只要个人信息通讯不涉及有价值的交易，总统不能限制个人通讯的权利，而总统令导致的结果是TikTok无法提供个人通讯方面的服务，即限制了个人通讯权利。
五、违反美国宪法下的三权分立和不授权原则。美国行政法体系中，有不授权原则，国会仅仅在有明确的行使原则的前提下将立法权授权予总统。
本案中的《国际紧急经济权力法》授权总统宣布国家进入紧急状态，但国会立法并未给该权力提供任何指引或者明确的限制，导致总统的过度和不合理的行使权力。而据在美国执业多年的杨华阳律师称，该法本身可能违反了美国宪法规定的不授权原则，因此根据该法本身出台的总统令可能也是违宪的，违反了美国三权分立和不授权原则。
六、要求TikTok向美国财政部支付钱款作为出售的条件，总统向原告方收取报酬违反第5修正案。从正当理由来看，这笔收购一旦达成，美国政府理应对TikTok进行补偿，而非从TikTok获利。
七、禁止TikTok在美国运营，行政命令违反了宪法第一修正案。这点在美国从业律师杨华阳看来，是较为有创意的反驳。
该点引用了美国法律过往的判例，计算机语言与音乐、数学公式等类似，都属于信息传播范围，这种程序语言也是受到宪法第一修正案的保护，强行封杀的行为则违反了宪法第一修正案言论自由的权利。
官司输赢面分析
对于这场官司最终的输赢。在虎嗅接触的律师中，部分律师的态度较为乐观，而部分律师的态度较为谨慎。
杨华阳律师称，根据美国国内法，在美国国内法院起诉，历史上外国政府和企业挑战根据《国际紧急经济权力法》颁布的行政命令的诉讼，成功率并不高，而且成功的案列基本只得到法院就程序正当性方面的支持，但就行政令的实质方面法院一般不予过问。
同样，对于TikTok而言，本案起诉的法院是美国国内法下的美国联邦地区法院，而非根据国际条约或者多边争端解决机制建成的其他争端解决机构。在当前这种背景下，对于TikTok而言，胜诉难度很大，但如果律师的操作得当还是有一定希望的。
根据美国国内法的审查原则，司法机关在对于事实的判定上一般会遵循司法尊重原则。在涉及国家安全的判断时，原则上讲，司法机关会尊重行政机关在行政层面对于有关“国家安全”的判断，司法机关不会去干预。“判例上来说，虽然不是没有胜诉案例，但是大部分案例法院还是遵循该原则。” 杨华阳律师称。
但她也表示，TikTok目前举证的情况比较特殊，提出的总统令越权存在一定法律和事实基础，要看法院到时具体如何判定。另外，即使这场官司很难打赢，TikTok拿起法律武器维护自己的权益也是非常有意义的。
“90%的概率会获胜。”泰和泰律师事务所主任，美国执业律师程绍铭称。对于本案，程绍铭则持有较为乐观的态度。
在他看来，威胁国家安全的指摘必须要有法律依据，目前行政令在这方面的举证是欠缺的，行政命令的担忧必须是真实的，执行的范围和力度必须与担忧相匹配，可以做某种程度的限制，比如数据不能移交国内等，但从目前而言，手段过于武断。
另一方面，TikTok作为全球化公司，在执行当地法律以及运营方式上，本地化以及相当成熟。比如公司注册在开曼，所有运营数据放在新加坡和弗吉尼亚州，和字节跳动其他业务的运营完全分离，这种借用了大型跨国公司的运作方式，是很多国际化企业很难做到的。
“从这个层面而言，在炒作明显的行为面前，TikTok还是很有胜算的。”程绍铭表示。
写在最后
“对于这起案件，更大程度上可以看作企业公关行为，可以看作为了挽回尊严所不得不做的行为。”一位不愿具名的律师称。
任何法律行为都会有社会效应和公关效应，TikTok在国际化进程中，可以说是严格遵循美国当地法律制度，就目前处境而言，该案例也超越了正常的商业范围。
在《经济学人》的一篇评论文章《终局之战》中，曾是监管官员、风险投资家，现就职于智库布鲁金斯学会的汤姆·惠勒称特朗普的举动是“有名无实的表演”。他说得有些道理。但虚张声势也可能产生实际后果。而在某些方面，特朗普已经不仅仅是在演戏。
而面对特朗普政府咄咄逼人的行为，张一鸣的态度自始至终也是外界关注的焦点，为此，张一鸣也曾陷入舆论漩涡和全民审视的无奈局面中。
发起诉讼后，国内舆论对张一鸣的行为一致叫好，先不论官司输赢，这个行为已经在大众心中博了一波好感。这起公关行为，在目前复杂的局势下，打个满分也不为过。
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