滴滴司机到底算不算滴滴的雇员？
本文来自微信公众号：腾讯新闻×原子智库（ID：AtomThinkTank），作者：王天玉（中国社会科学院法学研究所社会法室副主任），原文标题：《Uber在美遭遇法律风波，会否形成共享经济平台用工问题的蝴蝶效应？ | 原子智库独家》，头图来自：pexels
共享经济兴起以来，在中国一直备受各方垂青，但随着其逐渐演进，一些早期被忽视的问题逐渐凸显。近日，美国加州及洛杉矶、旧金山和圣地亚哥三市，就劳动关系认定问题，起诉两大打车平台巨头Uber和Lyft。
虽然诉讼远在美国，但其指向的共享经济平台公司用工中的劳动关系认定问题，在中国蓬勃发展的共享经济中同样存在，也同样尚待法律层面探索、解决。
本期“原子智库”分享中国社会科学院法学研究所社会法室副主任王天玉先生对这一问题的分析评论，有助于我们深入理解方兴未艾的共享经济中的这一基础性问题。
Uber又起法律风波
据路透社5月6日报道，美国加州及洛杉矶、旧金山和圣地亚哥三市起诉Uber和Lyft，指控这两大打车平台巨头不当的将司机归为独立承包人，而不是雇员，以此规避雇主应承担的工作环境保护义务和雇员福利支出。华尔街日报的报道指出，加州欲通过法院判决确认平台与司机之间的劳动关系，并要求平台赔偿数百万美元的雇员薪酬和福利。
这一诉讼可谓“千呼万唤始出来”。自2019年9月11日加州立法机关通过 AB5法案（Assembly Bill NO.5）起，各方均已知晓一场法律大战只是时间问题。其判决结果，亦会对美国平台用工的制度走向，产生重要影响。
为了理解这一诉讼是如何发生的，并从该诉讼切入来理解互联网平台用工，应从2015年Uber和Lyft的两件经典判决说起。
2015年这两起诉讼的事实均简单明确：网约车司机诉请法院认定其与平台之间的劳动关系。真正让法官为难的是，如何在法律上对平台用工予以定性。
美国法律将劳务提供者分为“雇员”与“独立承包人”，前者受劳动法保护，后者则否，形成了“二分法”的法律结构。那么，法官对平台用工的判决就是“二选一”。而这种选择如Lyft案主审法官所言，“手握一个方形钉子，被要求在两个圆孔间做出选择的困境。”
法院可依仗的工具是Borello测试，这是加州最高法院先前的判例中确立的判断劳动关系标准，一共包括13项考察要素，涵盖劳动关系可能表现的各个方面。但这些要素中没有一项对判断劳动关系有决定性作用，必须由法官在特定案件中分别评估和衡量。
但是，当加州法官以Borello测试为工具试图修理打车平台时，仍然无从下手。Uber案主审法官Edward Chen坦率地表示，Borello测试是基于传统的雇佣模式，其中很多要素在Uber案中已经明显过时了，而其他一些能够反映当下经济现实的因素却并未明确纳入其中，例如利润分享的比例、议价能力、劳务可替代性等。他也未掩饰裁判困境：依据Borello测试，不能得出清晰明确的结论；应对的办法是，由议会或上诉法院在新型经济形态下改进或修正现有测试，当然也期待出台专门针对“共享经济”的立法。最终，两案都在上诉巡回法院以和解告终，网约车司机的法律身份仍悬而未决。
此后，美国劳工团体积极推动立法，但屡屡受挫。先是西雅图市于2015年12月允许Uber、Lyft等平台司机组建工会。但美国商会起诉西雅图市，主张此项措施违反《反垄断法》，最终2017年4月西雅图市联邦法官Robert Lasnik判决西雅图市败诉，叫停了司机组建工会。
而后在联邦层面，2019年4月美国劳工部发布意见书，倾向认为网约工不是《公平劳动标准法》意义上的雇员，不受有关工资工时的保护。2019年6月，美国劳资关系委员会的总法律顾问办公室发布《建议备忘录》，认为网约车司机不是《国家劳资关系法》意义上的雇员，不享有组建工会的权利。
在此情况下，如同美国多次权利运动一样，法院成为劳工团体斗争的主阵地。加州所推出的AB5法案，并不是直接确认网约工的雇员身份，而是要求加州法院采用ABC测试，替代原有的Borello测试。
ABC测试是加州最高法院在一起判例中确立的，主要内容是，通常应将通过劳动取得报酬的工人认定为雇员，用工一方若想否认就必须同时证明以下三点：
A. 根据合同和事实两方面判断，工人在履行工作方面不受用工一方的控制和指导；
B. 工人所从事的工作超出了用工一方的业务范围；
C. 该工作与工人通常独立从事的职业、行业或业务在本质上相同。
法院只有在无法适用ABC测试时，才能适用Borello测试。由此可见，AB5法案大幅度提升了平台否认劳动关系的证明责任。法庭的天平随着该法案在2020年1月1日的实施，已经悄然偏向了劳工团体一方。
然而，反对该法的声音也十分响亮：加州卡车协会、加州自由撰稿人组织Pacific Legal Foundation等就该法提起诉讼。康奈尔大学Louis Hyman教授直言，AB5法案将使加州民众统一到全日制工作经济，而这种经济无法提供民众所需的收入稳定性，最终可能伤害全体劳动者。
共享经济平台用工规避了劳动法吗？
谈到中国网约工的劳动权益问题，一个常见的说法是“7000万网约工的劳动关系需要理清、劳动权益需要保障”。“7000万网约工”这个数字来源于国家信息中心发布的《中国共享经济发展年度报告2018》，是2017年我国共享经济服务提供者人数。到了2019年，这一数字增长为7800万。
需要澄清的第一个误解就是：这7800万人不能都称为网约工，共享经济的服务提供者不等同于网约工，并非都存在劳动关系的疑难问题。除常见的网约车、外卖快递等，共享经济的服务提供者还包括共享住宿平台的“房东”以及生产性共享的服务提供者。
就网约工而言，以平台用工为主业的人，只是其中比较小的一部分，更多人是兼职工作。国家信息中心2020年3月4日发布的《中国共享经济发展年度报告2020》指出，“兼职就业成为共享经济领域具有代表性的就业形势。滴滴平台上兼职司机大约占到九成，78.9%的兼职司机每天在线时间少于5个小时；美团平台上52%的骑手每天工作4个小时以下。”在此背景下，讨论“网约工”的权益保障，还要考虑平台用工的类型。
根据平台在劳务交易中的地位和功能，平台用工分为自治型平台和组织型平台，前者是平台不参与劳务交易，属于居间人，典型代表是美国的AMT（Amazon’s Mechanical Turk）和我国的猪八戒网；后者是平台作为劳务交易的组织者，分别与劳务供需双方缔约，网约车、外卖配送、同城快递、网约代驾等常见用工平台均属于组织型平台。
组织型平台又可根据是否基于劳动合同进行再分类，包括平台直接雇佣网约工的A模式、代理商雇佣网约工的B模式、网约工众包劳动的C模式。大致来说，很多平台在创立之初在大城市采取A模式，站稳脚跟后为了拓展业务，在中小市县引入代理商B模式，同时开放C模式作为劳动力补充。
在这三种模式中，A和B两种模式有明确的劳动关系，适用劳动法无疑；只有C模式是网约工在平台注册，自主决定是否工作以及何时、何地工作。平台确立市场优势地位后，会逐渐剥离直接雇佣的A模式，转为B+C模式。在此分类基础上可以发现，美国聚焦的平台用工是我们所说的C模式，只有C模式存在劳动关系认定的争议。
需要澄清的第二个误解：劳动关系过时了，平台用工的兴起会颠覆现有的劳动组织体系。如果这种观点成立的话，那么平台用工就不应该存在A和B模式，而应当全是C模式，为何现在各主要平台都采用B+C模式呢？原因在于，任何一种劳动力组织方式对于平台都是优缺点并存：B模式以劳动关系为基础，平台代理商是用人单位，对劳动力的组织和配置能力强，用工成本较高；C模式以众包劳动为基础，平台是合作者，对劳动力的组织和配置能力弱，用工成本较低。
按照一些平台的说法，B模式是基础运力，C模式是补充运力，只有维持稳定的基础运力，才能确保完成每日订单量。那么，真正意义的平台用工就是C模式。而这种模式与现有劳动组织体系有何区别呢？
平台用工在世界范围内早期的代表是Uber平台打车，以共享经济的名义开启了社会车辆进入客运的通道。国内平台用工大规模兴起是2014年，网约车、外卖送餐、城市快递、代驾等蓬勃发展。这一现象的形成，主要来自移动互联网技术的推动——智能手机、定位服务与平台算法，共同塑造了平台用工；城市的服务需求和相对宽松的法律环境，为平台用工提供了疯狂生长的养分。
而从时间轴来看，平台用工是上世纪七十年代以来西方灵活用工发展的结果，背景是服务业兴起，社会需求多元化。全日制用工契合工业化生产，却无法满足服务业需要，灵活用工成为一种趋势。到了网络时代，平台用工仍是主要针对服务业，创新性体现在将立体的组织化用工，转变为平面的平台化用工。
就我国的平台用工而言，其在结构上是组织化与平台化的混合物。平台通过代理商实现组织化，同时通过众包劳动实现平台化，以便兼顾效率与灵活。那么，众包劳动的C模式主要充当了现有劳动组织体系的补充，也可以说是在已有就业模式之外开辟了一种新型的社会劳务给付方式。
如果说A和B模式是平台牵头搭建起了用工组织，C模式则是平台利用网络技术将原本分散、小额的民事劳务活动聚拢到平台上，通过开放准入、快速匹配，实现了服务的社会化。依据各主要平台的参与人数来评估，C模式下的网约工是几百万人的量级，在全国7.7亿就业人口中所占的比例很低。因此，现有证据不能证明劳动关系过时了，也不足以得出“平台用工将颠覆现有劳动组织体系”的结论。
需要澄清的第三个误解：平台用工是对劳动法的挑战，起到了规避劳动法的作用。对此有两个基本回答：一是平台用工和劳动法各有各的问题；二是平台用工如同任何一种用工形式，都存在不规范之处，但应区分定性问题与执行问题。
就第一点而言，A和B两种模式均存在劳动合同，当然适用劳动法，问题在于C模式，其法律关系定性存有争论。而劳动法的问题是对各类用工主体采取了“一刀切”的调整机制，不区分行业、规模等特点，没有小企业豁免的规则。因此，劳动法需要针对组织化用工设计更弹性的制度，而平台用工则需要针对C模式构建专门的制度，二者不可混为一谈。
就第二点而言，“以非劳动关系之名行劳动关系之实”的“隐蔽雇佣”早已存在，一些试图不正当降低成本的企业，打起了平台用工的主意，实际上是既不想承担劳动关系的成本，又想获得劳动关系的好处。“隐蔽雇佣”是劳动法的老问题，属于确认劳动关系争议。平台用工亦不乏此类案件，法院有丰富的审判经验，耍小聪明是行不通的。
而C模式作为真正具有创新意义的平台用工，对企业是有很高要求的，企业基本上要放弃对劳动力的直接管理和支配。试问：有多少企业在此条件下能实现有效的劳动力组织，完成业务目标？
中国该如何选择
美国围绕Uber、Lyft的法律风波，归根到底要解决一个问题：就是如何规范平台用工。从当前纷争来看，加州不想改变“劳动二分法”，而是将平台用工纳入到劳动法中。
我国也面对同样的问题，现行法律也是“劳动二分法”，由《劳动法》和《民法》分别调整的“从属性劳动-独立性劳动”构成。在此框架下，C模式难以被认定为劳动关系，而作为民事关系调整，又无法给予网约工有效的保障。需要强调的是，网约工不是《劳动法》上的劳动者，不意味着网约工不是弱者。网约工在工资、工作时间、职业伤害保障等多方面，有现实的社会保护需求。
加州试图用劳动法来规范平台用工的做法，忽视了平台用工的独特性。美国前劳工部长、康奈尔大学教授Seth Harris指出，“平台与独立工作者都会对工作有所控制，但关键决策权仍由独立从业者控制。也许最重要的是，没有雇员可以像独立从业者一样选择何时、是否、如何以及在何地工作。”若将平台用工推向全日制工作，没有任何一个平台能够作为百万人的雇主。
康奈尔大学Louis Hyman教授预测，如果未能达成和解，Uber和Lyft退出加州是非常可能的。用劳动法调整平台用工的思路，实质上是用工业时代的劳动制度来解决网络时代的问题。
放眼世界，在“劳动二分法”之外还有“劳动三分法”。德国学界已提出，网约工是“类雇员”，是介于劳动者与独立承包人之间的劳务提供者，有不同于劳动者的自主性，但在一些方面有类似劳动者的社会保护需求。基于类雇员理论和制度，德国形成了“劳动者-类雇员-自雇者”三分法框架，面对平台用工具有很强的解释力和制度弹性。
由此观之，美国所谓的平台用工或者说我国的C模式，处于“劳动二分法”两极之间的制度空白地带，因此无法“二选一”。美国学界已意识到这一问题，Seth Harris教授提出了“独立工人”的概念，作为“雇员—独立承包人”的中间形态，意图填补“劳动二分法”的空白。
我国有一段时间也在争论，要不要用《劳动法》调整平台用工，但从目前的政策走向来看，基本跳出了“劳动二分法”的局限。国务院于2019年8月8日发布的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》提出，“避免用老办法管理新业态”，区分了“平台企业以劳动关系形式雇佣的劳动者”与“灵活就业的新型平台用工劳务提供者”；并针对当前突出的职业伤害保障问题指出，“鼓励平台通过购买保险产品分散风险，更好保障各方权益”；同时“抓紧研究完善平台企业用工和灵活就业等从业人员社保政策，开展职业伤害保障试点，积极推进全民参保计划，引导更多平台从业人员参保。”
网络时代当然有诸多未知，但也有诸多误解。当面对平台用工，似乎误解的影响更大。平台用工有其创新性，但切勿在尚未深入了解前就夸大其重要性甚至是破坏力。每一种用工形态都是诸多因素的集合，利用其优点也就必然须承担其缺点，而法律对于每一种用工形态均需平衡各方利益和诉求，形成妥当的规则体系。相信我国灵活务实的制度探索，会促进平台用工发展，实现更大的社会整体效益。
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