律师不被监听，保护的是什么？
众所周知，“不被监听”是律师的一项基本权利。“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”，在2012年已写入《刑事诉讼法》，此后在《律师法》、两高三部人大法工委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》和两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》中都有明确规定。
但作为法学院的老师，给学生们上课的时候，我们还会加上一句：“不被监听，也要确保每一句话经得起监听的考验。”教室里这些未来的律师们，频频点头发笑。
他们也许知道，2019年曾经发生过一起著名的“隔墙有耳”案：江西一名律师在看守所会见当事人时，隔壁正好是办案民警。事后办案民警以证人身份作证，这位律师被控以辩护人伪造证据罪，一时间引起法学界的激烈讨论。次年，当地检方以“情节显著轻微，危害不大“为由，撤回了起诉。
那么，在实践中，是否仍然存在律师会见中的“不受欢迎”的耳朵呢？比如隔壁有人、房间里有录音笔；如果存在，应当如何追究法律责任呢？
不被监听，保护的是什么？
为什么律师会见时有权不被监听？答案很简单，这不仅是律师权利，也是犯罪嫌疑人、被告人辩护权的重要体现。如果他们顾虑重重，不敢讲案件的真实情况，律师也就无法进行有效辩护，从诉讼上说不利于控辩平衡的实现。
功利主义的观点，是支持“不被监听”的主要理论基础。它由三个命题构成：
首先，法律是复杂的，尤其在刑事诉讼中涉及到生命财产和自由，没有律师帮助不行；
其次，如果对当事人掌握的事实没有很全面的了解，律师就无法充分履行自己的职责，提供有效的服务；
第三，如果律师会见被监听，就不能指望当事人把全部事实告诉律师；如此，当事人的权益就得不到保障。
基于以上三个命题，在一个法治社会，律师会见不被监听所获得的收益高于进行监听的收益。对于这个计算，有人提出了尖锐的批评。他们的理由是，律师不可以是帮凶。对于无辜的人和合法执业的律师，这一消极权利是没有意义的。即便监听，心里没鬼，坦坦荡荡，自然就事无不可对人言。只有有罪的人，会用律师当武器；真正无罪的人，提供给律师的证据和线索，同样对控方有用，因为控方也要追求“不冤枉一个好人”。
这种看法的偏颇之处，在于以为法律世界非黑即白、泾渭分明。其实，黑白之间存在着灰色地带；而这些灰色地带，正是外行人需要律师提供帮助的区域。因为当事人可能不明白哪些事实不利于他，哪些事实有利于他，假如他出于担心不敢披露，律师就无法发挥作用。以下借用电影《第二十条》的情节，举一个以正当防卫辩护的例子：
王永强被控用刀刺死刘文经。警方掌握的证据对他很不利。事情发生在光天化日之下，刘文经被刺了十几刀，刀上是王永强的指纹。控方也问过王永强为什么要捅这么多刀？王永强回答：“我脑子一片空白。”控方此时考虑的是，其行为可能是故意伤害致人死亡，也可能是故意杀人。
当辩护律师会见王永强时，反复向他核实这一情节，问“他做了什么？你做了什么？你为什么怕？你到底怕什么？你因为害怕做了什么？”，他崩溃了。他的回答，还披露了这些细节：当时刘文经在他脖子上栓了一个链子，这是一条狗链，以前刘文经拿刀杀了他家的狗。他被狗链锁住，绝望地等着妻子被强暴后，自己拿到钥匙才能打开。后来他追出去拼命，看到刘文经又去拿刀，他知道他打不过刘文经，于是绝望地反抗了。
本案给我们的启示就是，假如当事人没有把后面这些关键信息披露出来，他的权益就得不到保障。因为他对正当防卫没有概念，以为自己就是杀人了，辩解越多，认罪态度越差，也对律师辩护没有信心。
另外，我们也可以看到，律师在会见时的提问很关键，他的角度与控方不同，能够帮助当事人整理思路，发现无罪或者罪轻的线索。但这一切，都要建立在律师和当事人之间的相互信任以及“不被监听”的基础上。
当然，“不被监听”会不会导致一些事实上有罪的人因此而逃避法律的制裁？不是没这个可能。但主流观点认为，监听对于律师职业和刑事程序的破坏，要大于公正审理某个个案带来的利益。就刑事案件而言，不冤枉无辜者具有更为重要的保障价值。而且，从律师的立场、职责出发，辩护律师在为被告人辩护时并没有打击犯罪的职责和义务。
回到律师会见时那个“不受欢迎”的耳朵，如果连交流都被监听，最终只能是当事人享有法律帮助的权利在现实中落空。今天法律怎样对待那些所谓的“罪人”，将来就会怎样对待我们。因此，律师不被监听对我们每一个人都是有利的。
必须强调的是，“不被监听”是和律师的保密义务联系在一起的。律师不应是国家机器安排在当事人身边的“探子”，失去信赖律师将无法开展业务。正如银行应该给自己的储户保密一样，律师完全可以在职业道德范围内为当事人保守秘密。如果要强加给律师一种更高的道德标准，那就是给当事人施加了一种更低的辩护标准，那将既不利于道德，也不利于法律。
“不被监听”是追求公平的底线之一
有人指出，虽然《中华人民共和国刑事诉讼法》第39条、《中华人民共和国律师法》第33条以及《关于依法保障律师执业权利的规定》第7条都规定了辩护律师会见犯罪嫌疑人时不被监听，但似乎没有规定法律后果。因此，假如在会见中发现了监听设备，确实公然挑战了刑事诉讼法和律师法，却无法追责，违法成本为零。果真如此吗?
能不能用《刑法》第284条非法使用窃听、窃照专用器材罪呢？从表面上看，监听律师是非法的，用来监听的录音笔好像也是窃听器材，两个加在一起，似乎就是非法使用窃听、窃照专用器材罪。但是，定罪量刑毕竟不是数学运算，拍拍回车，人工智能就可以自动作答。
首先，成立本罪要“造成严重后果”。比如导致窃听、窃照内容被广泛传播；造成他人自杀、精神失常；造成重大经济损失；严重损害国家利益等严重后果。
其次，窃听、窃照专用器材必须是专门用于窃听、窃照的，一般要经过物证鉴定中心的鉴定。比如伪装为胸针、钢笔等形式出现，才属于窃听、窃照专用器材。普通的录音笔或者手机的主要功能毕竟不是窃听、窃照，自然不属于这个罪名中的专用器材。
更为重要的是，“非法”是非法使用窃听、窃照专用器材罪的空白罪状，一方面“非法”需要刑法以外的法律法规认为某种行为违法，其次这些法律法规还需对此行为有追究刑事责任的规定，否则就会混淆违法和犯罪的界限。
比如《刑法》第一百二十八条规定的非法持有枪支罪，其非法性依据就可以援引《枪支管理法》第四十一条的规定，该规定同时也有追究刑事责任的授权。然而，对于非法监听，刑事诉讼法并未有追究刑事责任的规定。
但值得注意的是，《律师法》第三十三条除了规定“律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”，同时在该法第五十六条也规定，“司法行政部门工作人员违反本法规定，滥用职权、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分”。
假如现实生活中，律师发现有人在会见室中安放监听设备，经查实授意之人属于司法行政部门的工作人员，那就有法可依，可以根据其情节、后果的严重程度，追究这一公职人员滥用职权的法律责任。
值得研究的是，《律师法》第五十六条的规定，是否可以适用于司法行政部门工作人员以外的其他司法机关工作人员，比如人民警察？罪刑法定原则禁止类推，将人民警察解释为司法行政部门工作人员，自然属于类推解释。
但是，《人民警察法》第二十二条明确规定，人民警察不得“玩忽职守，不履行法定义务”，不得有“其他违法乱纪的行为”。同时该法第四十八条的规定：“人民警察有本法第二十二条所列行为之一的，应当给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
因此，如果警察公然违反刑事诉讼法的规定，自然也可能构成玩忽职守或滥用职权的渎职犯罪。
研究刑事诉讼的人常常把控辩双方的对抗称作费厄泼赖，也就是公平对抗，但由于一方是强大的公权力，在力量对比上很难公平。所以，公平就成了一种追求，“不被监听”就成为这个追求的一个底线。
为什么在实践中总有监听会见的违法行为呢？那些人出于何种动机呢？他们可能会辩解：这么做是不对，但首先我是为了办案，其次律师和犯罪分子更坏。这种动机归因和踩低对手的思路将不可避免地危及刑事司法。
在涉及到犯罪嫌疑人、被告人的场合，一定要永远记住：如果有罪，正义将在他身上得以实现；如果尚有无辜的可能，他也应当享有同样的正义。
本文来自微信公众号：风声OPINION （ID：ifengopinion），作者：贺力（中国政法大学教授）
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